一、开放商标构成要素完善商标的定义

意见稿第四条规定：“本法所称商标，包括商品商标和服务商标，是指能够用以识别和区分商品或者服务来源的标志，包括文字、 图形、 字母、数字、 三维标志、 颜色组合、 声音或者其他要素，以及上述要素的组合，可以依法作为商标申请注册”。

与现行条款相比，首先，该条对完善了“商标”的概念，原条文中商标的定义只有商品商标，服务商标在第二款中单独规定，本次意见稿统一了商标的定义。其次，对可以作为注册商标要素的范围进行了调整。将现行法律中的“等”字明确规定为“其他要素”，体现了立法技术的进步。

二、加强驰名商标的保护力度

意见稿第十条【驰名商标及其保护原则】 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。驰名商标保护遵循个案确认、被 动保护和按需确认的原则。驰名商标的保护范围和强度应当与其显著特征和知名度相适应。商标驰名情况应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行确认。确认商标驰名情况应当综合考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间、 方式和地域范围；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标在国内和国外的申请及注册情况；（五）该商标受保护的记录，尤其是作为驰名商标受保护的记录；（六）该商标的价值；（七）该商标驰名的其他因素。

意见稿第十条在现行商标法的基础上，吸取了《驰名商标认定和保护规定》第四条驰名商标遵循个案、按需认定的规则以及驰名商标司法解释的相关规定。值得注意的是，在确认商标驰名状态时，增加了商标的国内人申请注册情况以及商标的价值。该款增加了驰名商标权利人举证证明商标驰名的举证内容及方式，有利于驰名商标的保护。但是对于国内国外的申请及注册情况达到何种程度才能佐证确认商标驰名，商标的价值又如何确认，商标转让价格、授权费用等能否证明商标的价值，有待立法机关予以释明。

三、限制标志“第二含义”获得显著性的适用范围

扩张“正当使用”的适用范围和现行商标法对于商标是否具有显著特征的规定相比，意见稿第十六条第二款，对于经过使用取得显著特征的商标限制在第一、二项，换言之，“仅有本商品的通用名称、图形、型号、技术术语的”，不再能作为商标注册。

商标法保护的商标客体是商业标识与商品、服务提供者之间的一一对应关系，因此，商标受保护力度与注册商标的显著性有关，显著性越强，给予其范围越宽和强度越大的保护；对于显著性较弱的商标，应充分考虑其禁用权范围或可能占有的公共资源，进而实现权利人与公共利益的平衡保护。而显著特征条款正系平衡权利人与公共利益关系的重要制度。

但近年来，以商品通用名称作为抗辩的系列案件引发了社会的广泛关注，如“潼关肉夹馍”“逍遥镇”“青花椒”等商标纠纷事件引发了社会公众对如何确定商标专用权的权利边界、如何兼顾商标专用权与公共利益之间平衡等的广泛讨论。商标专用权作为一种知识产权，在加强保护的同时应兼顾公共利益，以维护公平有序的市场秩序。本次意见稿中，对司法实践中认定为商标通用名称的标识，不予以注册，也是对实践中有关争议的回应，更好的保护社会公共利益。值得注意的是，2022年9月《国家知识产权局对十三届全国人大五次会议第3663号建议答复的函》中，提到完善商品通用名称注册商标的相关规定，更好地规范和引导商标注册行为，该立法建议稿也是对复函的回应。

与意见稿十六条但书限制商标通用名称注册相对应的，意见稿六十二条扩张列举了商标权人无权禁止他人使用的情形，两个条款的一松一紧体现了立法上对商标注册申请时“第二含义”认定的严格审查，形成“第二含义”的商标注册申请后，注册商标专用权人亦不能滥用其商标专用权，尤其是无权禁止他人使用该商标所包含的“第一含义”，否则将造成对公共领域资源的垄断性使用，妨碍正常市场竞争和经营活动的开展。

四、以法律形式规定驰名商标反淡化条款

意见稿第十八条规定了驰名商标的反淡化条款：“使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人为广大公众所熟知 的驰名商标，足以使相关公众认为该 商标与该驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，禁止使 用并不予注册”。

驰名商标反淡化条款立法呼声由来已久，在现行法律体系中，关于驰名商标反淡化保护规定在驰名商标保护司法解释第九条，本次立法吸收该司法解释规定第基础上，作了补充规定。

五、新增“禁止重复注册”条款

征求意见稿第十四条第二款规定，除另有规定外，同一申请人在相同商品或者服务上应当只注册一件相同商标。第二十一条【禁止重复注册】 申请注册的商标不得与申请人在同一种商品上在先申请、已经注册或者在申请日前一年内被公告注销、撤销、 宣告无效的在先商标相同。但有下列情形或者申请人同意注销原注册商标 的除外：（一）因生产经营的需要，在已实际使用的在先商标基础上做细微改进，申请人能够说明区别的；（二）因不可归责于申请人的原因，导致在先商标未能续展的；（三）因未及时提交商标使用说明，导致在先注册商标被注销，但该在先商标已实际使用的；（四）因不可归责于申请人的原因，导致在先商标因未能在连续三年不使用撤销程序中提供使用证据而被撤销，但该在先商标已经实际使用的；（五）在先商标因与他人在先权 利或者权益相冲突而被宣告无效，但该在先权利或者权益已不复存在的；（六）有其他重复或者重新申请商标注册的正当理由的。

意见稿十四条规定了原则上同一申请人在相同商品或者服务上应当只注册一件相同商标。该规定与《专利法》第九条同样的发明创造只能授予一项专利权有异曲同工之妙。该条款在一定程度上减少现行商标法体系下同一申请人在相同商品或者服务上多次申请相同商标的现象，提高知识产权管理部门的工作效率。第二十一条对禁止重复注册的情形进行列举式立法，并对例外情形进行列举。除了在先申请或者已经注册的商标，申请日前一年内被公告注销、撤销或者宣告无效的商标亦不能注册。

六、引入“恶意申请”制度并配套相应的惩罚机制

第二十二条【商标恶意注册申请】申请人不得恶意申请商标注册，包括：（一）不以使用为目的，大量申请商标注册，扰乱商标注册秩序的；（二）以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的；（三）申请注册有损国家利益、社会公共利益或者有其他重大不良影响的商标的；（四）违反本法第十八条、第十九条、第二十三条规定，故意损害他人合法权利或者权益，或者谋取不正当利益的；（五）有其他恶意申请商标注册行为的。

征求意见稿首次规定了“恶意申请”的概念，并对于“恶意申请”行为，意见稿第六十七条、第八十三条规定了相应的惩戒机制。恶意申请不仅可能受到行政处罚，还可能需要承担赔偿责任。损害他人合法权利的，民事主体可以请求索赔，损害国家利益、社会公共利益或造成其他重大不良影响的，检察机关可以提起公益诉讼。

关于商标的恶意申请注册，现行商标法四十五条对驰名商标的保护中规定恶意注册的宣告无效不受五年期限的限制，但该条款也仅适用于驰名商标。与之相对应的，最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定(2020修正)第二十五条规定了判断是否“恶意注册”他人驰名商标应当考虑的因素。主要包括引证商标的知名度、诉争商标申请人申请诉争商标的理由以及使用诉争商标的具体情形。而意见稿中的恶意申请注册条款在第二章（商标的注册条件），没有特别说明的情况下，适用于所有的注册商标。该条款对恶意注册的情形进行列举立法并予以兜底，为适应社会的发展留下司法解释的空间。

确立“恶意申请”制度并规定相应的惩戒机制，符合社会发展的需要。虽然我国现行商标法对恶意注册问题进行了一定规制，但商标恶意抢注依然存在，特别是抢注公共资源、热点、突发事件特有词汇、名人姓名 等频频出现，“傍名牌”“搭便车”“蹭热点”屡禁不止。尤其是近年来，个别商标代理机构或者个人为攀附热点、吸引流量，恶意申请侵犯他人在先姓名权或名称权的商标，比如“全红婵”、“长津湖”、“泽连斯基”、“刘耕宏”等等。若恶意申请制度最后能顺利通过，则可形成民事以及行政双配套的侵权救济机制，有利于保障权利人的合法权利。

七、缩短商标异议期取消不予注册复审程序

意见稿第三十六条将商标第异议期由三个月改为两个月，拟进一步提高商标审查效率。第三十九条取消了不予注册复审程序，申请人不服的应当直接向人民法院起诉，降低了申请人的获权成本。

八、增加商标转移条款

意见稿第四十五条规定：“对违反本法第十八条、第十九条规定，或者违反本法第二十三条规定以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的，在先权利人可以请求将该注册商标移转至自己名下。”

从比较法的角度，引入商标转移制度的国家并不多，该条款源于《保护工业产权巴黎公约》第6条第7款的规定，允许成员国通过国内立法赋予权利人从代理人、代表人处取得恶意抢注商标的选择权。因此，该制度的引入一方面说明我国知识产权立法与世界接轨甚至走在前列。但是商标转移条款如何适用，司法实践中如何与重复注册条款衔接还有待释明。另外，被转移的商标如果存在其他的绝对无效事由或者存在多个在先权利人，该如何处理，亦有待明确。

九、增加三种注册商标撤销的情形

征求意见稿第四十九条在保留现行商标法撤三制度的基础上，增加了三种商标撤销情形，即（三）注册商标的使用导致相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；（四）集体商标、证明商标注册人违反注册人义务，情节严重的；（五）注册商标的使用或者行使注册商标专用权严重损害公共利益，造成重大不良影响的，任何主体可以申请撤销。其中，后两种情形属于国务院知识产权行政部门可以依职权撤销的情形，进一步增强了国务院知识产权部门的监督管理义务。

值得注意的是，意见稿的商标撤销制度加入了但书条款，要求撤销申请不得损害注册人合法权益或者扰乱商标注册秩序，这是对申请人申请撤销的限制。在一定程度上可以部分解决现行商标法体系下“恶意撤三”的现象。但如何认定是否存在损害商标注册人但合法权益或者扰乱商标注册秩序，还需司法解释予以明确。

商标撤销制度的初衷是平衡商标注册人的利益、社会公共利益以及他人的合法注册、使用权。尤其是本次增加的第一款第三项，与意见稿第十五条第一款第八项绝对无效事由相互补充，形成了从商标注册到商标使用全流程的监督管理制度。但是从立法法务必精简的角度，是否存商标在撤销制度与无效制度的重复，也值得探讨。

十、增加商标使用情况说明条款

征求意见稿第六十一条新增对商标使用情况说明的制度设计，要求商标注册人自商标核准注册之日起每满五年之后的十二个月内说明商标在其核定商品上的使用情况或者不使用的正当理由。期满未主动说明，给予商标注册人六个月的宽限期，逾期仍未说明，则视为放弃该注册商标，由国务院知识产权行政部门注销该注册商标。此外，国务院知识产权行政部门亦有义务对注册人使用说明的真实性采取随机抽查，并可要求注册人补充相关证据或委托地方知识产权管理部门进行核查。经抽查说明不真实的，对商标予以撤销。

注册商标每五年提交使用说明情况以及赋予商标局主动审查实际使用机制，不可谓不新。若该制度最后通过，将对商标注册人提出更高的使用要求，也有效的减少现实中商标囤积不用的现象。但应当关注的是商标局对“使用情况或者不使用的正当理由”核查标准以及后续配套救济措施的制定，以平衡权利人与公共利益之间的关系。另外，该制度的实施，亦给商标代理行业产生一定的影响和机会，一定程度上衍生更多商标代理业务。

总而言之，本次商标法修正案意见稿有诸多亮点，尤其是商标转移制度、禁止重复注册制度较为大胆。新制度的确立需要更加严谨、详细的立法研究，确立后需要更多的配套司法解释予以明确，笔者将继续关注意见稿的征求意见结果，及时与大家分享相关内容。